martedì 19 aprile 2011

Mediazione civile aspetti critici







L’articolo 5, secondo comma, della direttiva europea n. 52 del 2008 lascia liberi gli stati membri di prevedere o escludere forme obbligatorie di conciliazione sia prima che dopo l'inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario.

Il legislatore italiano con l’articolo 60, comma terzo, della legge delega n. 69 del 2009 ha previsto che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, prevedendo espressamente tuttavia la non preclusività della procedura di mediazione rispetto all’accesso alla giustizia, in accordo con la direttiva europea.

Contraddittoriamente, con l’articolo 5, comma primo, in sede di decreto delegato n. 28 del 2010 è stata prevista invece la mediazione come condizione di procedibilità, cioè una preclusione all’accesso alla giustizia. Non sarà difficile per la Corte Costituzionale dichiarare l’illegittimità della norma almeno relativamente al contrasto con gli articoli 76 e 77 primo comma della Costituzione della Repubblica Italiana.

Non si può escludere tuttavia che il Governo proponga al Parlamento una nuova legge delega o una legge che sani in qualche modo l’inconveniente. Ma anche in questo caso il ricorso obbligatorio alla mediazione non potrà impedire ciò che la direttiva europea qualifica come il diritto di accesso al sistema giudiziario. Potrebbero praticamente essere previsti incentivi, sanzioni o altri ostacoli ivi compresi, forse, temporanei impedimenti ma mai l’improcedibilità della domanda giudiziaria come effetto permanente- e per questa ragione preclusivo- del diritto di accesso alla giustizia, quindi non “espropriabile” dalle legislazioni degli stati membri.

Che cos’è la mediazione cui fa riferimento la legge? Un procedimento tendente a dirimere una controversia tra le parti. Gli esiti possibili di una tale procedura sono la conciliazione in senso lato tra le parti oppure la non conciliazione. La conciliazione in senso lato (comprendente anche la transazione, la rinuncia unilaterale, la remissione e altro) è un atto di autonomia privata che interviene tra le parti e che dirime la controversia. Il procedimento di mediazione prevede l’intervento di un terzo, il mediatore, che promuove la conciliazione tra le parti. Va quindi distinta e separata la mediazione come procedimento e la conciliazione come risultato del procedimento. Una cosa è la negoziazione altra è il negozio conciliativo cioè il risultato della negoziazione.

Pur essendo distinti e separati, tanto il negoziare quanto il negozio sono due tipiche manifestazioni dell’autonomia privata. Trattare e concludere. La negoziazione inizia con una dichiarazione che manifesta la intenzione di negoziare, di trattare, indirizzata al mediatore da parte di chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in determinate materie civilistiche.

Aspetti critici

1) È possibile che una domanda di mediazione sia proposta congiuntamente dalle parti tra le quali esista una controversia? La risposta dovrebbe essere positiva. Infatti una domanda di mediazione congiuntamente proposta include tanto il requisito sufficiente ai fini voluti dalla legge quanto un requisito non necessario: colui che intende agire in giudizio formulando la domanda di mediazione assolve l’onere impostogli dalla legge, colui che invece intende resistere od opporsi alla azione altrui si associa e aderisce alla domanda di mediazione pur non essendovi tenuto. L’atto così formulato sarebbe una tipica manifestazione di autonomia privata nel quale entrambe le parti dichiarano la loro rispettiva intenzione di negoziare una conciliazione, affidando congiuntamente a un terzo, il mediatore, il compito di promuovere la conciliazione. Sarebbe dunque un atto di autonomia privata, di per sé lecito, valido ed efficace.

Adesso proviamo a prospettare due possibili forme di domanda congiunta: la domanda congiunta simulata di mediazione e la domanda congiunta negativa della volontà di concludere un negozio conciliativo.

2) La simulazione è una manifestazione di autonomia privata. Le parti possono regolare tra loro i loro interessi anche dichiarando qualcosa di diverso da ciò che effettivamente intendono: tra loro varrà quanto dissimulato, naturalmente nel rispetto del principio della tutela dell’affidamento dei terzi e della validità dei negozi.

L’ipotesi è che le parti non intendano concludere alcun accordo conciliativo né partecipare ad alcuna “udienza” davanti al mediatore prima dell’inizio del processo civile ma dichiarino all’organismo di conciliazione di voler iniziare la procedura di mediazione. La tesi è che l’accordo dissimulato concluso è valido tra le parti ed efficace.

Vediamo perché. La legge impone soltanto l’onere di chiedere una procedura di mediazione, non di concluderla con una conciliazione, né di parteciparvi. Cioè, impone l’onere di chiedere di negoziare, non di concludere un negozio conciliativo. E tutto ciò è sufficiente ad escludere la illiceità della causa, la imperatività della norma, e il raggiro della norma stessa. Le parti che congiuntamente non intendono concludere tra loro un negozio conciliativo né intendono partecipare alle “udienze” del mediatore prima dell’inizio del processo civile dispongono dei loro interessi esercitando facoltà tipiche dell’autonomia privata negoziale. Ciò di cui non possono disporre né le parti tra loro e né colui che intende promuovere un’azione civile è di non chiedere la procedura di mediazione, perché tale atto dispositivo sarebbe contrario alla legge, dunque invalido in assoluto. In particolare è proprio colui che intende esercitare in giudizio una azione che non può sottrarsi all’onere preliminare di esperire il procedimento di mediazione. E come si esperisce tale procedimento? Tentandolo. E come lo si tenta? Condizione necessaria ma non sufficiente per esperire il procedimento di mediazione è la presentazione della domanda di mediazione. Da quel momento il tentativo è perfetto. Una volta presentata la domanda, infatti, la mancata presenza di una o di entrambe le parti avversarie innanzi al mediatore è condizione sufficiente per il fallimento del tentativo. La mancata presenza delle parti non produce alcun effetto né sul termine perentorio per la conclusione del procedimento di mediazione, né sui poteri del mediatore il quale né ha e né acquista autorità e poteri tali da costringere le parti a partecipare o a concludere un negozio conciliativo. E sembrerebbe davvero azzardato supporre che il mediatore in assenza di colloqui con le parti, di elementi di fatto certi, e di una minimamente completa e massimamente svogliata domanda di mediazione possa elaborare una proposta di mediazione dagli effetti “sanzionatori” futuri per una delle parti nel futuro giudizio civile, senza poi essere tale stessa proposta destinata ad essere demolita e smaltita in sede civile per la sua totale astrattezza dai fatti e dalla volontà delle parti. Del resto quale altro significato si potrebbe attribuire a una dichiarazione congiunta diretta a esperire il procedimento di mediazione che copra, nasconda, la reale concorde volontà delle parti di non conciliarsi in quella sede, se non quella della simulazione? Le parti simulano di mediare, e dissimulano invece il loro precedente accordo di non concludere un negozio conciliativo e di non voler partecipare alle “udienze” del mediatore. Non violando alcuna diposizione di legge le parti non fanno altro che dare assetto ai loro interessi come meglio credono esercitando quelle facoltà che sono proprie della autonomia privata. Ovvio che il terzo, il mediatore, o l’organismo di mediazione, ha comunque diritto di pretendere il pagamento di quanto spetta per l’attività ... svolta.

3) Una volta stabilito che è del tutto legittimo per le parti contrapposte presentare congiuntamente una domanda di mediazione, immaginiamo come altra ipotesi che questa contenga oltre al contenuto minimo stabilito dalla legge anche una dichiarazione di questo tipo: nell’esperire con la presente domanda il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dalla legge ciascuna delle parti concorda e dichiara che non intende concludere alcun negozio conciliativo innanzi a questo mediatore e che non parteciperà alle “udienze”. Letto, confermato e sottoscritto.

Qui non saremmo di fronte a un accordo dissimulato, qui l’accordo delle parti di non voler concludere un negozio conciliativo è palese e portato alla diretta cognizione del mediatore e prima ancora dell’organismo di mediazione. Si potrebbe parlare di invalidità di un tale negozio? Di contrarietà a norme imperative, buon costume, ordine pubblico, ecc.? Non è forse un diritto disponibile il diritto delle parti di non conciliarsi?

Tesi: neppure in questo caso in realtà sarebbe censurabile la dichiarazione congiunta di non voler concludere alcun negozio conciliativo e di non voler partecipare alle “udienze”, pur essendo contraddittoria. Le parti dichiarerebbero esattamente le loro intenzioni concordemente stabilite, e le loro intenzioni non sarebbero censurabili o sanzionabili sotto il profilo giuridico, costituendo un negozio giuridico bilaterale che è realizzazione concreta della loro autonomia negoziale. Esattamente come nel caso 2).

4) Se sono vere le conclusioni cui ai punti 2) e 3) che sintetizzerei dicendo che l’accordo (palese o dissimulato) con il quale le parti dichiarano di non voler concludere una determinata conciliazione e di non voler partecipare agli incontri col mediatore è un negozio giuridico avente ad oggetto diritti disponibili aventi contenuto patrimoniale. Ne dovrebbe conseguire come implicazione che in caso di violazione degli accordi il contraente inadempiente si espone all’azione di risarcimento in favore del contraente in bonis.